2013年5月9日，肖某因涉嫌盗窃被公安机关刑事拘留。当天，肖某妻子至公司要求代肖某请假，并告知公司肖某情况。之后，公司向公安机关核实，得知肖某不知何时才会被释放。2013年5月17日，D公司以肖某连续旷工2天以上为由，与肖某解除劳动合同。
2013年6月14日，因肖某涉嫌盗窃的证据不足，需进一步侦查，公安机关对肖某作取保候审处理，释放了肖某。肖某至D公司要求上班遭拒，肖某提出仲裁申请，要求裁决D公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本案中，D公司以肖某连续旷工2天以上为由与其解除劳动合同，但根据仲裁委员会查明的事实，肖某不上班是因涉嫌盗窃被拘留，该期间其本人不可能向D公司履行正常请假手续或向D公司提供正常劳动。而且，肖某妻子已向D公司代为请假，D公司亦向公安机关核实了肖某的情况，故肖某并不属于无故旷工。因此，D公司以旷工为由与肖某解除劳动合同，缺乏依据。肖某要求D公司支付违赔偿金的请求，于法有据。
需要指出的是，职工被行政拘留的，用人单位可以在有规章制度规定的情形下，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。但这必须是员工的行为违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律，影响到了单位的利益。当然，单位规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽，对于一些严重违反公序良俗和法律法规、严重破坏正常工作秩序的行为，如损毁公私财物、进行性骚扰等，不管公司规章制度是否将此列入应当解聘的行为，都可按严重违纪解除劳动合同。比如，被公安机关处以行政拘留处罚虽不是解除的理由，但可作为职工有严重违纪行为的证据。
无论何种拘留，即使未与员工解除劳动合同，用人单位仍可停发工资。就行政拘留而言，劳动者是因为自身过错遭到处罚，导致其无法履行劳动义务，用人单位无需支付拘留期间工资。就刑事拘留而言，根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行；暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。
（作者单位：上海市浦东新区劳动人事争议仲裁院）
